¿Por qué la Corte Suprema no anuló el fallo de Cañete?

Publicado : 10 Junio, 2011 en Prensa

FUNDACION CHILE 21

Programa de Derechos Indígenas

 

¿Por qué la Corte Suprema no anuló el fallo de Cañete?

Las sentencias del Poder Judicial no se comentan, dicen en la institucionalidad del Estado. Pero esta norma vale para las instituciones, no para los ciudadanos. Y es nuestro derecho comentarlas e incluso rechazarlas. Con el debido respeto…Veamos entonces lo acontecido el viernes 3 de junio 2011 con el esperado fallo de la Corte Suprema (CS) en relación con el juicio de Cañete y la condena inicial de 25 años a cuatro presos mapuches acusados de terroristas.

La acusación fue incoada por el Ministerio Público (Fiscales del sur) y se aplicó en su causa la Ley Antiterrorista vigente desde el régimen militar. En su virtud se emplearon procedimientos de investigación y testificación severamente cuestionados por organismos humanitarios nacionales e internacionales (Naciones Unidas, Iglesia Católica, Instituto de DDHH, Defensoría Pública, Amnistía Internacional, etc). Los presos  mapuches realizaron una huelga de hambre de 86 días en demanda de la nulidad del juicio llevado a cabo. Todo indicaba que estaban instaladas las condiciones para anular el Juicio de Cañete y abrir paso a un debido proceso y a un nuevo juicio.

La esperanza fue vana. La CS no anuló el juicio y sólo rebajó en algunos años las sentencias de Cañete. Validó, en consecuencia el uso de la legislación (anti) terrorista, y con ello dejó vigente el mecanismo de investigaciones  secretas y el uso de testigos reservados, a quienes no se puede contra-interrogar, y con ello validó las limitaciones que se imponen al principio de presunción de inocencia y al debido proceso en dicha ley.


Los hechos.

Partamos de un antecedente sustancial. ¿Son terroristas los mapuches?. No. ¿Violentistas?. Tampoco. ¿Qué ocurrió en el Bío Bío?. En la tarde del 15 de octubre 2008 un grupo de comuneros ingresó a la propiedad de José Santos Jorquera, en el sector de Puerto Choque, en Tirúa  y procedió a sustraer  madera y otras especies, con intimidación, en el marco de demandas de tierra. Hacia la noche arribó al lugar una comitiva de vehículos con funcionarios policiales  entre los cuales se encontraba un fiscal público. Al salir de la propiedad, en horas de la madrugada, la caravana fue interceptada por un grupo de personas que obstaculizaron el camino con árboles, en tanto procedieron a disparar en contra de los autos y luego desaparecieron del lugar de los hechos. Tiempo después, y como resultado de investigaciones policiales, en abril del 2009 fue detenido en Temuco el comunero mapuche Jonathan Huillical. Durante la detención fue sometido a apremios, como consta en lesiones detectadas en un servicio médico y trasladado de inmediato a Concepción, en calidad de incomunicado, lugar en donde fue interrogado por varias horas. Sometido a un clima de apremios, Huillical habría “confesado” la acción de terceros y de la suya, lo que llevó consiguientemente a la detención de otras personas, iniciándose así un juicio intenso que culminó con la sentencia de la Corte Oral de Cañete de entre 20 a 25 años de cárcel.

Varios de los imputados, detenidos por estos hechos, fueron finalmente liberados y el juicio se concentró en las personas de Héctor Llaitul, Ramón Llanquileo, Jonathan Huillical y José Huenuche, a quienes se sindicó particularmente como líderes y responsables de hechos punibles de acuerdo a la Ley Antiterrorista.  Dictada la sentencia, los presos resolvieron iniciar una huelga de hambre prolongada en demanda de un Juicio Justo, restableciéndose para ello las normas de un debido proceso. En ningún momento han señalado que aspiran o requieren impunidad sino un juicio adecuado y justo. Su defensa apeló entonces a la Corte Suprema de Justicia (CS), la que falló el 03 de junio de 2011.

 

El “juicio” de la Corte Suprema.

Había esperanzas fundadas en el fallo de la CS, particularmente porque estuvo en evidencia que los tres pilares fundamentales sobre los cuales el Ministerio Público (fiscales del sur) construyó el juicio tenían importantes problemas de procedimiento.  La propia CS los analiza en extenso en su sentencia de casi 80 páginas.

Un primer problema se relaciona con la detención del principal imputado, Jonathan Huillical, quien “confiesa” la acción delictual e involucra al grupo de participantes. La defensa señaló que en su caso no se cumplió la norma que exige poner al detenido a disposición del tribunal correspondiente dentro de las siguientes 24 horas de producida su detención y que debió haberse informado de inmediato a su defensa. En este caso, en cambio, Huillical fue detenido e inmediatamente incomunicado y trasladado a Concepción por personal policial, con el agravante de presentar  una severa lesión en su oído como resultado de uno o unos cuantos golpes que acontecen en el contexto de su detención.  En esa condición y sometido a un clima hostil, Huillical se habría autoinculpado, afectándose su derecho a no tener que declarar o a guardar silencio hasta la presencia de un abogado, extendiendo su denuncia hacia terceros que fueron detenidos posteriormente. ¿Por qué este detenido no fue conducido de inmediato al tribunal de garantías respectivo?.

La fiscalía aduce que habiendo sido detenido Huillical en Temuco, se requería trasladarlo a Cañete pero que se desviaron para una atención médica y finalmente se procedió a interrogarlo en Concepción. Todo esto como “incomunicado”, produciéndose lo que en jerga jurídica se denomina una “coacción inherente”. Por otro lado, se afectó el Artículo 193 del Código de Procedimiento Penal en cuanto al requerimiento de que el detenido debió haber sido puesto a disposición del tribunal correspondiente “sin  más trámite que dar aviso al juez y al defensor”, todo lo cual sería suficiente para la defensa en cuanto a impugnar la validez de lo declarado bajo este procedimiento.

Este es un punto esencial en la controversia con el juicio oral de Cañete. La CS describe los diversos puntos de vista que encierra este procedimiento pero, finalmente, le confiere validez a lo obrado, por cuanto, arguye: “desaparecido el ambiente hostil, un individuo con su capacidad e inteligencia (se refiere a Huillical) pudo reclamar de inmediato por el trato vejatorio y por las lesiones”. Por lo tanto, concluye “no se advierte transgresión al derecho constitucional de no-auto-inculparse”.

En cuanto al requerimiento de traslado inmediato al Tribunal competente luego de la detención, la CS señala que esta medida admite la condicionante “dentro de lo posible” resuelta por el Ministerio Público dentro de las 24 horas que siguieron a la detención en virtud de la ley (anti)terrorista. Esto es que dicho Ministerio puede ponderar esta exigencia conforme a la naturaleza del hecho punible y por razones de tiempo y distancia geográfica.  La CS señala que “es dable conceder que es probable que Huillical hubiese sido conducido con mayor agilidad ante un Juez de Garantía, pero ello (es decir el hecho de que no ocurriera así) no deviene en atropello de garantías”….

Un segundo tema cuestionado severamente por la defensa de los comuneros es la existencia de testigos secretos durante el juicio oral de Cañete. El Ministerio Público dispuso 36 personas en calidad de testigos protegidos o secretos que finalmente fueron reducidos a unos pocos y particularmente a un testigo especial, identificado sólo como el “número 26”. En general, las declaraciones de estos testigos fueron consideradas por la defensa como contradictorias y argumentaron enormes dudas en la forma de producir las pruebas, particularmente porque los propios acusadores debieron modificar parte importante de los antecedentes declarados, sin dejar de considerar que la defensa no pudo contrainterrogar a este tipo de testigos anónimos.

La CS en su fallo del 3 de junio 2011 da cuenta de esta situación y señala, no obstante, que “el desbarajuste  previo es cierto, tanto como la corrección (de los antecedentes aportados) pero no es inferible perjuicio para la defensa”.  Señala a continuación que “los preceptos de la Ley 18.314 (antiterrorista) no son tan disímiles a las del Código Procesal Penal y que todos facultan la protección de un testigo”. Agrega que dicho Código “igual se abre a la comparecencia de testigos protegidos con la reserva de su identidad, aún después de prestado su testimonio y por períodos no determinados”. Y cierra esta referencia con un argumento de carácter doctrinario: “El Estado tiene también la tarea de proteger a quienes administran justicia, tanto como a quienes coadyuvan al esclarecimiento de los ilícitos de que se trata”. Acepta, no obstante, que en tales casos “las entidades y Tribunales internacionales señalan que debe brindarse amparo a esos testigos, sin perjudicar en su esencia el derecho a defensa, o sea, se admite que la colisión de los derechos existe y se zanja por consentir que alguno de ellos debe ceder ante el otro”.

Un tercer asunto que se aborda en el fallo de la CS es el relativo a la intención de matar a un fiscal del Ministerio Público en el hecho investigado. Dicho ministerio ha sido categórico en indicar que la emboscada en la madrugada del 16 de octubre del 2008 tenía como propósito asesinar a un fiscal público, entre otros efectos. La CS, sin embargo, en su numeral 54 ha sido menos categórica al señalar que “en la sentencia (de Cañete) no se ha contenido el razonamiento que habilite sostener la existencia del dolo directo de matar o lesionar  (..) No se ha especificado dolo alguno en la acción desplegada contra los funcionarios de la PDI”. Es decir, según  los propios jueces de la CS “no se acreditó (en el juicio de Cañete y por parte del Ministerio Público) el conocimiento del sujeto calificado “como presunta víctima, sino sólo que el grupo que integraban los acusados emboscó y disparó en forma persistente contra una caravana de vehículos que creían integraba Carabineros de Chile”.

En el numeral 2° de la Sentencia de Reemplazo la CS es más determinante en este argumento, cuando dice que “no basta que los jurisdiscentes (acusadores y sentenciadores) supongan o presuman que los atacantes “no podían menos que saber” de la presencia del Fiscal, puesto que esa lucubración denota exactamente lo que reclama el Fiscal: dolo eventual pero no dolo directo” y concluye: “No hay atisbo en sus disquisiciones jurídicas que los agresores conocieran efectivamente la permanencia del Fiscal y de los policías de Investigaciones en la caravana y que disparasen contra la fila con el ánimo de matar al primero y de lesionar a los detectives”. En suma, de acuerdo al fallo de la CS la figura de dolo eventual “no satisface las exigencias de los tipos penales calificados por los que resultaron condenados”.

 

El fallo de la Corte Suprema.

Luego de su extensa argumentación, la Corte Suprema concluye entonces su fallo, modificando las condenas, cambiando la figura de “homicidio frustrado” por “lesiones simplemente graves” inferidas a funcionarios policiales y “menos graves” causadas al fiscal público. Adicionalmente, la CS impuso la sentencia de inhabilitación perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena. Por lo tanto redujo las sentencias en función de la figura de lesiones y mantuvo a firme las sentencias por los demás delitos comunes y no acogió la demanda de nulidad del juicio oral de Cañete.


El derecho penal que concierne al “enemigo”.

Una lectura tranquila del fallo de la CS del 3 de junio de 2011 revela una importante perspicacia jurídica que linda con una frontera claramente política. Me refiero a política de Estado.  La Ley Antiterrorista (18.314) es un instrumento severamente cuestionado en Chile y por la comunidad internacional. Fue promulgada por el régimen militar el 16 de mayo de 1984 y ha sido modificada, al menos en 32 oportunidades en los últimos 20 años pero nunca derogada. Esta Ley incorpora el concepto de terrorismo al interior de las bases de la institucionalidad declarando como “enemigos” a quienes se apartaban de tales bases y por lo tanto se les trataba como tales. Lo que se definió fue un catálogo de conductas tipificables como “terroristas” e impuso penas muy superiores a las normales, afectando gravemente el principio de proporcionalidad, e incorporó entre otros aspectos, el delito frustrado como “consumado”, pudiéndose castigar tanto a cómplices como autores con iguales penas, todo esto correspondientemente con el llamado “Derecho Penal del Enemigo” (Günther Jakobs) .

La pregunta interesante es cómo acontece que las normas de esta Ley permanezcan luego en la transición democrática y años siguientes a 1990. En Febrero de 1990 la Junta Militar, antes de entregar el Gobierno, redujo de 16 a siete las figuras penales de la Ley. También modificó la penalidad respecto de los cómplices; se derogó el delito frustrado como consumado pero se mantuvo como tal la conspiración y la voluntad de delinquir.

Durante el Gobierno del Presidente Aylwin en 1991 se introdujo el concepto de “finalidades terroristas”, es decir las condiciones que debían cumplir ciertos delitos para ser calificables como tales y que entre otros aspectos excluyó la finalidad política, lo que hace que los actos se diferencien de su contenido. La ley tuvo otras modificaciones posteriores, pero fundamentalmente permanece vigente hasta hoy y ningún poder del Estado ha tomado la decisión de avanzar hacia su derogación.

En el año 2002 se introdujo en el Parlamento la figura de “testigos sin rostro”. La intención era brindar protección a quienes atestiguan respecto de delitos penales terroristas, pero lo cierto es que esta figura atenta contra el derecho de defensa. Otras reformas han sido menores y no tocan lo esencial de esta Ley. Su aplicación en el llamado “conflicto mapuche” ha exacerbado la dimensión política del conflicto. En este caso la pura referencia a los actos susceptibles de ser considerados como violentos viene a ser más que suficiente para instalar condenas extremadamente severas. Al aplicarse la Ley (anti)terrorista, en el caso indígena, inevitablemente se criminaliza a una etnia y se eleva el conflicto.

 

Primeros conflictos.

Ante las primeras señales de confrontación con el Estado que surgieron en Lumaco en 1997, el entonces Presidente Eduardo Frei optó por el mecanismo de la Ley de Seguridad Interior. Pero la Ley antiterrorista comenzó a ser aplicada en el Gobierno posterior, del Presidente Lagos, en atención a reiterados hechos que fueron calificados y perseguidos en virtud de este instrumento legal.  La Presidenta  Bachelet  asumió el compromiso de que dicha Ley no sería aplicada en su Gobierno. Sin embargo, el Ministerio del Interior consideró necesario hacerlo en el 2008, aún contrariando el parecer presidencial. En consecuencia, lo que viene después es parte de un complejo proceso en donde, la Ley (anti)terrorista, en manos del Ministerio Público, se convierte en un poderoso instrumento represivo, que no da cuenta de procesos políticos complejos y que al pretender resolverlos por la vía “ejemplar” del castigo a ultranza, en realidad lo que produce es aumentar la espiral de tensiones y conflictos entre los pueblos indígenas, el Estado y la sociedad.

La Corte Suprema entonces, en su controvertido fallo del 3 de junio de 2011, dio por aceptado que varios fundamentos de la acusación y los supuestos que estuvieron en la base de la sentencia de Cañete admiten discusión y fue categórica en ello. A saber: 1.- que las declaraciones incriminatorias y auto-incriminantes de Jonathan Huillical, en un contexto y ambiente hostil, al menos arrojan una sombra de dudas respecto de su total veracidad;  2.- el uso de testigos secretos, sin posibilidad de contra-interrogación y de los que se sospecha declaraciones contradictorias, incorpora un factor de relatividad en la figura de la acusación y 3.- que el argumento fundamental de la Fiscalía, de que el propósito explícito de quienes emboscaron a la caravana de vehículos era el homicidio directo y esperado de un fiscal, quedó reducido sólo a la expresión de “dolo eventual” y no “dolo directo”. Es decir la CS no quiso suscribir la afirmación radical de intento de homicidio (aunque fuese frustrado) y por ello modificó la figura a “lesiones simplemente graves” en el caso del personal policial  y “menos graves” en cuanto al fiscal, lo que echa por tierra el argumento del Ministerio Público de una conspiración destinada a producir un homicidio de la autoridad pública.

 

Las cautelas del Poder Judicial.

Si la CS falló en este sentido y a todas luces son argumentos importantes para haber abierto un nuevo Juicio ¿por qué no lo anuló ?. Por un efecto de demostración. Es decir, anular el Juicio Oral de Cañete era impugnar la aplicación de la Ley (anti)terrorista y con ello radicaba el caso en un tribunal ordinario de la República, el que probablemente habría podido llegar a conclusiones diferentes y más beneficiosas para los reos. Pero este beneficio procesal implicaba desautorizar lo obrado por el Ministerio Público. Esta es la variante política (de Estado).

Lo justo era haber anulado el juicio de Cañete y al abrir un nuevo proceso, se habría dado una señal positiva a la sociedad, pero negativa para las prerrogativas del Ministerio Público. Y no se trata de una confrontación entre poderes autónomos, sino –fundamentalmente- de un consenso en torno a la necesidad de que la sociedad debe contar con este tipo de instrumento legal. No importa si sobre esta Ley (antiterrorista) pesan las normas del Derecho Humanitario Internacional. Es un acto de consensualidad que requería, sin embargo, un precio mínimo: cambiar las sentencias, reduciendo en parte las condenas, pero en ningún caso anulando el fallo. El Ministerio Público debería conformarse. El Gobierno tendría cómo respirar. El Poder Judicial salvaba parte de su responsabilidad en este tema y se enviaba un mensaje a la sociedad en su conjunto: la Ley Antiterrorista no será tocada en lo esencial. En cuanto a los presos mapuches, la Corte Suprema dictó sentencia y lo hizo en forma definitiva.

¿Definitiva?…

La causa indígena implica un proceso complejo de carácter político, social, cultural y jurídico. Es hoy un entramado profundo, que cuenta con una importante adhesión pública, nacional e internacional. No estamos ahora en la época de la pacificación de la Araucanía, en donde el Estado arrasó militarmente con los mapuches y los redujo a ciudadanos de segunda y tercera categoría por décadas. Los pueblos indígenas cuentan hoy con un protagonismo diferente, con instrumentos nacionales e internacionales de gran envergadura (Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, septiembre de 2007 y Convenio 169 de la OIT, entre otros). Pero sobre todo, cuenta hoy con una nueva generación de líderes sociales indígenas que no están dispuestos a una nueva etapa o historia de sometimientos.

Corresponde entonces al Estado, en su conjunto, dar los pasos necesarios para que el llamado “conflicto indígena” se transforme en un “Acuerdo entre Naciones o Pueblos Indígenas” y el Estado. Si se reconocen los derechos ancestrales y la sociedad chilena está dispuesta de verdad a conceder tales derechos mediante mecanismos democráticos efectivos, los niveles de tensión irán disminuyendo radicalmente. Pero si las instituciones del Estado persisten en su ceguera respecto de estos derechos sustanciales, todo indica que los pueblos indígenas no permitirán un nuevo ciclo de desconocimiento, discriminación y racismo. Entonces, corresponde al Parlamento legislar conforme lo indican las normas del Convenio 169, para que los derechos ahí contemplados comiencen a ser vinculados en la norma interna. Corresponde entre otras cosas, reformas políticas para brindar reconocimiento y protagonismo a los derechos indígenas en toda su extensión y corresponde al Gobierno tomar las medidas necesarias para hacer cumplir el Convenio en toda su línea de normas.

Lamentablemente, el actual Gobierno conservador ha dado señales claras de no contar con una política indígena pública consistente y el tiempo transcurre con importantes reveses en contra de los derechos de nuestros pueblos. Corresponde a los partidos políticos tomar una mayor conciencia sobre la importancia de construir un sistema político y social con pleno respeto a la interculturalidad. Y esto lo podremos ver pronto a propósito del lugar que ocupará el tema indígena en próxima elección  municipal,  parlamentaria y presidencial.

Correspondía al Poder Judicial hacer Justicia y no reparar tanto sólo en las leyes. El fallo del 3 de junio de 2011 fue elaborado pensándose en las normas pero no en el principio de Justicia. ¿Qué costaba decirle al país que es dable un nuevo Juicio, si además los imputados nunca han solicitado ser liberados de toda responsabilidad, pero sí ser reconocidos como luchadores sociales, porque delincuentes o criminales no lo son?.

El camino por delante se presentaba crítico  pues si la CS ha cerrado sus puertas con el fallo del 3 de junio 2011, las instancias que quedan son políticas además de algunos otros recursos internos y la presentación de este caso ante organismos internacionales. En lo político es posible todavía que el Gobierno remita al Parlamento un proyecto para derogar la Ley (anti)terrorista y de paso, con ello, abrir posibilidades para un indulto presidencial.  Si el problema queda librado al  fallo judicial y el Gobierno cierra también sus caminos no se lograría atenuar en el corto plazo la extendida huelga de hambre de más de 80 días de los presos mapuches, quienes sabían que con este fallo entraban en una etapa aún más crítica. Cualquier desenlace desafortunado tenía domicilio conocido: el Estado de Chile y sus  instituciones.

Al cierre.

En la noche del jueves 9 de junio 2011 los comuneros resolvieron levantar su esforzada huelga de hambre y con ello descomprimieron la presión que se cernía sobre en sus familias, partidarios e instituciones humanitarias que buscaban una salida. En el día circuló con intensidad la demanda de indulto presidencial, pero la certeza de que la vida de los presos traspasaba peligrosamente los límites poniéndose en grave riesgo su salud, hizo que las entidades  humanitarias reforzaran su cometido y finalmente se logró un acuerdo mínimo, de constituir una “Comisión de Defensa de los Derechos Mapuches” sólo teniendo como garantes a personalidades de Iglesia, de organismos humanitarios de DDHH (nacionales e internacionales) y familiares y voceros de los presos, quienes asumirán la agenda de temas que con el levantamiento de la huelga y el fallo de la CS quedan pendientes. Durante el viernes 10 de junio 2011, los comuneros agrupados en un recinto hospitalario  regresarán a su prisión, en parte para comenzar un delicado proceso de recuperación y en parte para cumplir una sentencia que sigue siendo injusta y discriminativa. Todo esto abre importantes interrogantes acerca del resultado de esta huelga, de la insensibilidad de las instituciones del Estado y estaremos atentos al desarrollo de las tareas y logros de la nueva “Comisión de Defensa de los Derechos Mapuches”.

Desde 1990, con el inicio de la transición, se han creado diversas comisiones para abordar el tema indígena. Probablemente las más relevantes son la “Comisión Especial de Pueblos Indígenas” (CEPI), entre 1990 y 1993 y la “Comisión Nacional de Verdad y Nuevo Trato Histórico (2002-2004). Entre ellas, y con posterioridad al 2004, ha existido una variedad de comisiones. El Gobierno actual creó una rara comisión de diálogo en Temuco a la que atribuye carácter nacional, siendo que la mayoría de sus integrantes pertenecen a un sector de la Araucanía y trabajan con una agenda focalizada en los conflictos de esa región. Y en general, los resultados de estas comisiones son relativos, aún cuando la CEPI dio paso a la Ley Indígena y Conadi y la Comisión de Verdad y Nuevo Trato reconoció la deuda histórica de Chile con sus pueblos indígenas y recomendó 120 medidas de todo tipo. A esta fecha, un poco menos de un tercio de esas medidas han sido cumplidas por el Estado.

¿Qué obtendrá la nueva “Comisión de Defensa de los Derechos Mapuches”. Por de pronto dos son los cometidos principales de corto y mediano plazo: obtener un consenso para derogar la Ley (anti)terrorista y conseguir un nuevo juicio para los presos Héctor Llaitul, José Huillical, Ramón Llanquileo y José Huenuche. Si la misma comisión sirve para instalar otros grandes temas en la agenda política, como la desmilitarización de las regiones del Bío Bío y de la Araucanía, estaremos ante una instancia con una mayor capacidad de interlocución ante el Estado. Nuestra tarea esa ayudar en ello.

 

Domingo Namuncura

Ex Director Nacional de Conadi

Programa de Derechos Indígenas

Fundación Chile 21

 

 

Santiago, 10.06.11