La transparencia y los e-mails de Larroulet

Publicado : 01 Mayo, 2012 en Portada, Prensa

Por Carlos Fortín //
El debate público en torno a la decisión del Consejo para la Transparencia que ordenó a la SEGPRES dar a la publicidad correos electrónicos internos se ha centrado en la cuestión del carácter sui generis del correo electrónico como medio de comunicación y en el derecho a la privacidad de los funcionarios. Ello porque éstos son los argumentos principales esgrimidos por el gobierno para no revelar los correos, y son los que aparecen analizados en detalle —y finalmente desechados— en la decisión. Además, indudablemente se trata de cuestiones de importancia en términos de los derechos individuales de los servidores públicos.
Tanto la decisión como el debate, sin embargo, han tocado un tercer tema que es tanto o más importante en la medida en que tiene que ver con el funcionamiento del sistema político en su conjunto: la cuestión del llamado privilegio deliberativo. Aquí, lamentablemente, la discusión ha tendido a plantearse en términos de posiciones extremas, y en algunos casos desinformadas; algunas clarificaciones pueden, por consiguiente, contribuir a encontrar una solución equilibrada a lo que es un problema complejo en las democracias contemporáneas.
El privilegio deliberativo es el derecho del Ejecutivo de mantener en reserva comunicaciones entre los Ministros y funcionarios superiores y sus asesores que contengan opiniones, consejos y recomendaciones sobre posibles cursos de acción gubernamental. El privilegio no cubre las comunicaciones o documentos oficiales que sirven de base a la decisión finalmente adoptada. Su fundamentación está en la necesidad de hacer posible la máxima franqueza en los puntos de vista que se intercambien informalmente, y permitir que se exploren libremente argumentos que pueden ser sensitivos o impopulares, todo lo cual mejora la calidad del proceso de decisión gubernamental.
En el debate reciente, un conocido columnista y académico ha argumentado vigorosamente en favor de la eliminación total del privilegio, sosteniendo que hoy en día es insólito, increíble, un resabio de la doctrina medieval de arcana imperii o secreto de Estado. Esta fundamentación es inexacta y no ayuda a la claridad del debate. El origen del privilegio deliberativo moderno se remonta, no a la Edad Media sino a la Inglaterra de mediados del siglo XIX, cuando la Cámara de los Lores en el caso Smith vs. East India Co. decidió que las comunicaciones entre la Compañía y el Consejo gubernamental que la supervisaba debían ser confidenciales. La doctrina fue confirmada en 1942 en la sentencia de la Cámara de los Lores en el caso Duncan vs. CamellLaird&Co.y fue incorporada a la normativa de los Estados Unidos, también por la vía judicial, en el caso KaiserAluminum&Chemical Corp. v. UnitedStatesen 1958, confirmado y desarrollado en 1975 por la Corte Suprema de Estados Unidos en la sentencia en el caso NLRB v. Sears, Roebuck& Co. Su evolución se vincula, no a la doctrina del secreto de Estado, sino a problemáticas democráticas modernas tales como la responsabilidad ministerial colectiva en el Reino Unido o la separación de los poderes en Estados Unidos.
El privilegio fue incorporado a la legislación en el Reino Unido con la aprobación de la Freedom of InformationAct 2000, cuya Sección 36, titulada Perjuicio a la conducción efectiva de los asuntos públicos, declara excluida de la obligación de transparencia la información cuya publicación “inhiba, o es probable que inhiba, (i) la provisión libre y franca de consejo, o (ii) el intercambio libre y franco de puntos vista para propósitos de deliberación”.  En Estados Unidos la Freedom of Information Actde 1966 contiene la llamada Exención 5 que excluye de la aplicación de la ley los memorándums o cartas internos de un organismo, o entre organismos, salvo queuna ley ordene lo contrario. La jurisprudencia ha establecido que la Exención 5 cubre el privilegio deliberativo. En Francia el Art 6 de la Ley de 17 de julio de 1978 autoriza a la administración a rehusar la divulgación de documentos “cuya consulta o comunicación afecte el secreto de las deliberaciones del Gobierno y de las autoridades responsables del Poder Ejecutivo”. En nuestro país la Ley Nº. 20.285 de 2008 sobre Acceso a la Información Pública establece que se puede negar el acceso a la información “cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente: b) tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas”.
A la luz de lo anterior, sostener que el privilegio es insólito parece una posición extrema y poco defendible. Igualmente extremo es el punto de vista adoptado por otros comentaristas, y acogido implícitamente en un editorial reciente de un influyente medio, que sugiere que la decisión acerca de si determinadas comunicaciones están o no amparadas por el privilegio le corresponde al funcionario u órgano que ha generado las comunicaciones. Este punto de vista ignora la tendencia clara de la teoría y la práctica democráticas contemporáneas que es a la transparencia y la responsabilidad pública (accountability) de las autoridades.
En el Reino Unido, la determinación de aplicación del privilegio se inicia con la emisión de una “opinión razonable de una persona calificada” acerca de si revelar la información puede inhibir la deliberación libre y franca. La ley establece quién es la persona calificada en cada organismo. Si la conclusión de la persona es afirmativa, la autoridad afectada debe aplicar un “test de interés público” para determinar si el interés público en revelar la información es más poderoso que el interés público en mantenerla en secreto y, sobre esa base, decidir si revela o no la información. La decisión puede ser apelada ante la Oficina del Comisionado de la Información y la decisión de ésta, a su vez, puede apelarse ante una instancia independiente, el Tribunal de Derechos de la Información.
En Estados Unidos, la decisión de la autoridad afectada puede ser apelada ante los tribunales ordinarios, los que en principio deciden sobre la base de la justificación proporcionada por la autoridad; sin embargo, en caso de duda, el tribunal puede recabar la información solicitada para examinarla en sesión cerrada. En Francia, las decisiones de las autoridades pueden ser apeladas ante un organismo independiente, la Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos.
De todo lo anterior resulta claro que, en la actualidad, el privilegio aparece firmemente establecido en la normativa positiva de las democracias avanzadas y que su racionalidad —la preservación de lo que en el debate francés se denomina la “serenidad” del proceso gubernamental— es generalmente reconocida; así lo confirma el que ex ministros de administraciones anteriores se hayan pronunciado públicamente en favor de la confidencialidad de las deliberaciones. Al mismo tiempo, es también claro que la transparencia es un componente central del proceso democrático, y que el privilegio deliberativo es una derogación de la transparencia; su aplicación por consiguiente debe hacerse de manera cuidadosa y equilibrada.
¿Cómo compatibilizar los objetivos de serenidad y transparencia? En el contexto nacional, la pregunta plantea dos cuestiones: ¿cómo definir más precisamente los límites del privilegio? y ¿cuáles son las instancias llamadas a decidir acerca de la aplicación del privilegio?
Respecto de la primera, es necesario establecer criterios legales que delimiten con más precisión el ámbito del privilegio. Una posición equilibrada puede basarse en la distinción presente en la jurisprudencia estadounidense entre los componentes de las comunicaciones que son informaciones de hecho y los que son opiniones, comentarios, proposiciones y juicios de valor. Estos últimos están protegidos por la confidencialidad, al paso que para los primeros rige un principio irrestricto de transparencia y publicidad.
Respecto de la segunda, debería introducirse la obligación de la autoridad requerida de efectuar un test de interés público y dar cuenta de él al Consejo para la Transparencia, que decidiría acerca de si la información debe ser hecha pública, con posibilidad de recurso a instancias judiciales. La confianza en el mecanismo se vería reforzada si, además, como lo han planteado organizaciones no gubernamentales y un grupo de senadores, el proceso de designación de los integrantes del Consejo se hace más transparente y participativo, incluyendo consulta a la sociedad civil.